DWINGEND RECHT, AANVULLEND RECHT EN DE OPENBARE ORDE

Niet alle rechtsregels hebben dezelfde verbindende kracht (force obligatoire). Sommige regels in het burgerlijk recht gelden alleen voor zover er niets anders is overeengekomen. Dit wordt aanvullend of regelend recht genoemd. In het Frans: ‘lois supplétives’ of ‘lois interprétatives’. Aanvullend recht komt vooral in het verbintenissenrecht voor. Zo kunnen partijen bij het aangaan van een overeenkomst besluiten om dit soort aanvullende regels niet van toepassing te laten zijn. Een dergelijke afwijking van het normale recht wordt ‘une dérogation conventionelle’ genoemd.

Zo bepaalt artikel 1651 van de Code civil, bijvoorbeeld, dat de koper zijn aankoop moet betalen op het moment van levering. Partijen kunnen echter in hun overeenkomst iets heel anders bepalen. Bijvoorbeeld dat voor of na de levering of in termijnen moet worden betaald. Artikel 1651 geldt dus alleen als de partijen niets anders hebben afgesproken (en l’absence d’une volonté contraire des intéressés).

Dit in tegenstelling tot regels van dwingend recht (une règle impérative), ook wel regels van openbare orde (règles d’ordre public) genoemd. Dit zijn fundamentele rechtsregels waarvan niet zomaar mag worden afgeweken. Het gaat dan vooral om regels die van groot belang zijn voor de inrichting en handhaving van de samenleving. Een rechtshandeling in strijd met de openbare orde is dan ook nietig.

In het Franse recht wordt hierbij nog een onderscheid gemaakt tussen ‘l’ordre public de direction’ die zich vooral op het algemeen belang richt en ‘l’ordre public de protection’ die zich vooral op individuele belangen richt. Aan de ‘règles d’ordre public de direction’ wordt in de rechtspraak doorgaan een groter belang gehecht dan aan de regels die zich meer op de bescherming van een particulier richten.

Of een wetsartikel van openbare orde is wordt vaak in de wet zelf bepaald. Zo stelt artikel 16, negende lid, van de Code civil dat het hoofdstuk aangaande het menselijk lichaam van openbare orde is. Het is dus verboden om in een contract één van je nieren te verkopen. Soms bepaalt een wetsartikel zelf dat iedere contractsbepaling die in strijd met het artikel is nietig moet worden geacht te zijn (toute clause contraire doit être réputée non écrite). En dan is er ook nog de mogelijkheid dat de rechter zelf uitmaakt dat een regel als dwingend moet worden aangemerkt. Zo heeft het Cour de cassation in haar uitspraak van 21 januari 1971 bepaald dat de regel dat een wet geen terugwerkende kracht heeft (la non-rétroactivité van artikel 2 Code civil) van openbare orde is.

Van dwingend rechtelijke wetsbepalingen mag volgens artikel 6 van de Code civil niet door partijen worden afgeweken. De rechter is dan ook niet lijdelijk als er een regel van openbare orde van toepassing is. Hij moet een regel van dwingend recht toepassen of partijen daar in het proces nu een beroep op doen of niet. Maar dit neemt niet weg dat er omstandigheden zijn waaronder een ander wetsartikel, de rechter of in een bijzonder geval zelfs de overheid het mogelijk maken dat een regel van dwingend recht buiten toepassing wordt gelaten. Er moet dan wel expliciet gemotiveerd worden hoe en waarom er toch van die regel wordt afgeweken.

Zo moet je, bijvoorbeeld, een minimumleeftijd van achttien jaar hebben om te mogen trouwen. Deze leeftijdsgrens is van dwingend recht. Maar artikel 145 van de Code civil maakt het toch mogelijk dat de ‘procureur de la République’ vrijstelling verleent van deze regel.

EEN KORTE GESCHIEDENIS VAN HET FRANSE RECHT

Het Franse recht heeft duizenden jaren oude wortels. Het begint met het Romeinse recht, maar het is vooral de Franse Revolutie van 1789 die een beslissende invloed heeft uitgeoefend. Geïnspireerd door de ideeën van de filosofen van de Verlichting, vooral Montesquieu en Rousseau, wordt er met het verleden gebroken. Tijdens het Ancien Régime (de absolute monarchie) bestond er een standenmaatschappij: de adel (la noblesse), de geestelijkheid (le clergé) en de derde stand (le tiers-état). Iemands juridische positie was in die tijd volledig afhankelijk van zijn stand. Beroepen waren ingedeeld in gilden (une corporation). De Franse Revolutie maakte een einde aan deze op een groepsmaatschappij gebaseerde rechtsorde om daar een op het individu gebaseerde orde voor in de plaats te stellen. Onder de leus ‘vrijheid, gelijkheid en broederschap’ (liberté, égalité et fraternité) werd de oude rechtsorde op zijn kop gezet.

Vooral het vrijheids- en gelijkheidsbeginsel (les pincipes de liberté et d’égalité) gingen een belangrijke rol spelen. In artikel 1 van ‘La Déclaration des Droits de l’Homme’ van 26 augustus 1789 werd dit als volgt verwoord: ‘les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droit’. Zo worden de vrijheid van levensopvatting (la liberté d’opinion) en de vrijheid van meningsuiting (la liberté d’expression) in de artikelen 10 en 11 van deze verklaring vastgelegd en maken de artikelen 2 en 17 van het recht op eigendom (le droit de propriété) een ‘droit inviolable et sacré’. Met de Franse Revolutie ontstaan voor het eerst de zogenoemde subjectieve rechten (les droit subjectifs).

Tijdens het Ancien Régime lag de soevereiniteit (la souveraineté) bij de koning die wetgever en rechter tegelijk was. Na de Franse Revolutie kwam die soevereiniteit bij het volk te liggen en werd de machtenscheiding (la séparation des pouvoirs) uit de Trias politica van Montesquieu ingevoerd. In deze leer worden de wetgevende (le pouvoir législatif), de uitvoerende (le pouvoir exécutif) en de rechtsprekende (le pouvoir judiciaire) functies over verschillende, van elkaar onafhankelijke staatsorganen verspreid. Deze organen kunnen elkaar dan in evenwicht houden, waardoor machtsmisbruik zou moeten worden voorkomen.

Het recht beperkte zich gedurende de negentiende eeuw voornamelijk tot de handhaving van de openbare orde en veiligheid. Zelfs de werking van het vrijheids- en gelijkheidsbeginsel strekte zich nauwelijks verder uit dan het overeenkomstenrecht. Economische vrijheid stond voorop en van het beginsel van broederschap (fraternité) bleef niets meer over. Kortom het moderne liberalisme (le libéralisme) was geboren en het adagium ‘laisser faire, laisser passer’ voerde de boventoon.

De industriële revolutie (la Révolution industrielle) maakte het echter noodzakelijk dat het recht zich ook met de economie ging bemoeien. Er kwamen wetten om de concurrentie in goede banen te leiden, om de ergste uitwassen van de industriële vervuiling te beteugelen en om de intellectuele eigendom (la propriété intellectuelle) te beschermen. Toen de vrouwen in de Eerste Wereldoorlog gedwongen werden de industriële productie van de oorlogsmachine draaiende te houden (de mannen zaten immers aan het front) kwamen ook vrouwenrechten in beeld. Na de oorlog werd het vrouwen kiesrecht (le droit de vote des femmes) ingevoerd en begon een trage maar gestage juridische gelijkstelling van de vrouw aan de man.

Na de Tweede Wereldoorlog komt de uitbreiding van het recht pas goed op gang. Sociale zekerheid, milieuverontreiniging en ethische kwesties als abortus, bio-industrie en euthanasie gaan deel uitmaken van het juridische domein. Ook het internationale recht komt nu pas echt van de grond. De Verenigde Naties (l’Organisation des Nations Unies) wordt al in 1945 opgericht en in 1957 worden de eerste Europese organisaties gevormd. Vooral het Europese recht (le droit européen) zal een enorme invloed op het Franse recht gaan uitoefenen. Desondanks blijft het Franse recht tot op de dag van vandaag zijn eigen specifieke kenmerken behouden

De JAF een speciale rechter voor familiezaken

Ieder Tribunal de grande instance (TGI) heeft minimaal één ‘juge aux affaires familiales’, of te wel JAF (art. L. 312-1 Code de l’organisation judiciaire). Vroeger werd de JAF: ‘juge aux affaires matrimoniales’ genoemd. Zoals de naam al aan geeft is deze rechter belast met familiezaken zoals bijvoorbeeld:

• Scheidingszaken, inclusief scheiding van tafel en bed (séparation de corps) en alle geschillen die na een scheiding (l’après-divorce) kunnen opkomen. In dit soort zaken is bijstand door een advocaat verplicht.
• Zaken over huwelijksgeschillen (crises entre les époux).
•  De uitoefening van het ouderlijk gezag (exercise de l’autorité parentale). Hij kan in dit kader bijvoorbeeld een ouder het ouderlijke gezag ontnemen (supprimer l’exercice de l’autorité parentale), de verblijfplaats van het kind aanwijzen (fixer la résidence) of het bezoekrecht regelen (le droit de visite).
• Zaken over het bezoekrecht van grootouders (le droit de visiste des grands-parents) en andere personen die een emotionele band met het kind hebben. In dit soort zaken is bijstand door een advocaat verplicht.
•  Naamswijziging (modification du prénom).
• Alimentatiezaken (pensions alimentairs). De JAF stelt de alimentatie en de hoogte daarvan vast bij een scheiding. Maar niet alleen bij een scheiding, ook behoeftige ouders (des parents démuni financièrement) kunnen een alimentatie van hun meerder jarige kinderen verlangen.
• Herzieningsverzoeken van onderhoudsplichten (une prestation compensatoire). De JAF kan op verzoek beslissen over de vaststelling (mise en place), verhoging (augmentation) of vermindering (diminution) van een onderhoudsplicht (pension alimentaire).
•  Zaken over de bijdrage aan de gezinskosten (les charges du mariage).
• Verhaal van verpleegkosten van onvermogenden op hun kinderen en kleinkinderen (recours des hospices et hôpitaux).