DWINGEND RECHT, AANVULLEND RECHT EN DE OPENBARE ORDE

Niet alle rechtsregels hebben dezelfde verbindende kracht (force obligatoire). Sommige regels in het burgerlijk recht gelden alleen voor zover er niets anders is overeengekomen. Dit wordt aanvullend of regelend recht genoemd. In het Frans: ‘lois supplétives’ of ‘lois interprétatives’. Aanvullend recht komt vooral in het verbintenissenrecht voor. Zo kunnen partijen bij het aangaan van een overeenkomst besluiten om dit soort aanvullende regels niet van toepassing te laten zijn. Een dergelijke afwijking van het normale recht wordt ‘une dérogation conventionelle’ genoemd.

Zo bepaalt artikel 1651 van de Code civil, bijvoorbeeld, dat de koper zijn aankoop moet betalen op het moment van levering. Partijen kunnen echter in hun overeenkomst iets heel anders bepalen. Bijvoorbeeld dat voor of na de levering of in termijnen moet worden betaald. Artikel 1651 geldt dus alleen als de partijen niets anders hebben afgesproken (en l’absence d’une volonté contraire des intéressés).

Dit in tegenstelling tot regels van dwingend recht (une règle impérative), ook wel regels van openbare orde (règles d’ordre public) genoemd. Dit zijn fundamentele rechtsregels waarvan niet zomaar mag worden afgeweken. Het gaat dan vooral om regels die van groot belang zijn voor de inrichting en handhaving van de samenleving. Een rechtshandeling in strijd met de openbare orde is dan ook nietig.

In het Franse recht wordt hierbij nog een onderscheid gemaakt tussen ‘l’ordre public de direction’ die zich vooral op het algemeen belang richt en ‘l’ordre public de protection’ die zich vooral op individuele belangen richt. Aan de ‘règles d’ordre public de direction’ wordt in de rechtspraak doorgaan een groter belang gehecht dan aan de regels die zich meer op de bescherming van een particulier richten.

Of een wetsartikel van openbare orde is wordt vaak in de wet zelf bepaald. Zo stelt artikel 16, negende lid, van de Code civil dat het hoofdstuk aangaande het menselijk lichaam van openbare orde is. Het is dus verboden om in een contract één van je nieren te verkopen. Soms bepaalt een wetsartikel zelf dat iedere contractsbepaling die in strijd met het artikel is nietig moet worden geacht te zijn (toute clause contraire doit être réputée non écrite). En dan is er ook nog de mogelijkheid dat de rechter zelf uitmaakt dat een regel als dwingend moet worden aangemerkt. Zo heeft het Cour de cassation in haar uitspraak van 21 januari 1971 bepaald dat de regel dat een wet geen terugwerkende kracht heeft (la non-rétroactivité van artikel 2 Code civil) van openbare orde is.

Van dwingend rechtelijke wetsbepalingen mag volgens artikel 6 van de Code civil niet door partijen worden afgeweken. De rechter is dan ook niet lijdelijk als er een regel van openbare orde van toepassing is. Hij moet een regel van dwingend recht toepassen of partijen daar in het proces nu een beroep op doen of niet. Maar dit neemt niet weg dat er omstandigheden zijn waaronder een ander wetsartikel, de rechter of in een bijzonder geval zelfs de overheid het mogelijk maken dat een regel van dwingend recht buiten toepassing wordt gelaten. Er moet dan wel expliciet gemotiveerd worden hoe en waarom er toch van die regel wordt afgeweken.

Zo moet je, bijvoorbeeld, een minimumleeftijd van achttien jaar hebben om te mogen trouwen. Deze leeftijdsgrens is van dwingend recht. Maar artikel 145 van de Code civil maakt het toch mogelijk dat de ‘procureur de la République’ vrijstelling verleent van deze regel.